Retards, malfaçons, relances sans fin : certaines entreprises laissent un mauvais souvenir aux acheteurs publics. La tentation est forte de les écarter dès la candidature suivante. Le juge des référés du tribunal administratif de Grenoble rappelle, dans une ordonnance du 7 septembre 2026, que la « liste noire » n’existe pas en droit de la commande publique. Il existe en revanche une procédure, et elle doit être respectée.
Treize marchés, un rejet, une annulation
Un bailleur social lance une consultation. Parmi les candidats, une entreprise de menuiseries qu’il connaît trop bien : il lui reproche de nombreux manquements dans l’exécution de treize marchés antérieurs.
Sa candidature est rejetée au motif qu’elle ne disposerait pas des capacités techniques et professionnelles requises. Ce motif repose uniquement sur ces antécédents. L’entreprise n’est à aucun moment invitée à s’expliquer.
Elle saisit le juge du référé précontractuel. En défense, l’acheteur change d’angle et invoque la faculté d’exclure un candidat pour manquements graves ou persistants dans l’exécution de contrats antérieurs (article L. 2141-7 du code de la commande publique). Trop tard.
Pourquoi le juge dit stop
Premier écueil : les capacités ne se jugent pas sur le passé seul. Pour conclure qu’un candidat n’a pas les capacités techniques et professionnelles requises, l’acheteur doit examiner tout son dossier : effectifs, moyens, références. Les manquements antérieurs ne suffisent pas à eux seuls.
Deuxième écueil : l’exclusion pour manquements antérieurs n’est pas automatique. L’article L. 2141-7 permet d’écarter une entreprise qui, dans les trois dernières années, a commis des manquements graves ou persistants dans l’exécution d’un contrat de la commande publique. Mais cette exclusion relève de l’appréciation de l’acheteur. L’article L. 2141-11 lui impose donc d’abord de mettre l’entreprise en mesure de prouver sa fiabilité et les mesures prises pour éviter de nouveaux manquements. Si ces preuves sont jugées suffisantes, l’entreprise reste dans la course.
Troisième écueil : on ne change pas de fondement en cours de route. Faute d’avoir engagé cette procédure contradictoire avant de statuer sur les candidatures, l’acheteur ne peut pas l’invoquer devant le juge pour sauver sa décision.
Résultat : manquement aux obligations de mise en concurrence, susceptible d’avoir lésé l’entreprise évincée, et annulation de la procédure de passation.
Le bon réflexe
Acheteurs publics : choisissez votre fondement avant de trancher. Deux voies sont ouvertes, avec chacune ses exigences :
- l’insuffisance de capacités, motivée sur l’ensemble du dossier de candidature et pas seulement sur l’historique ;
- l’exclusion au titre de l’article L. 2141-7, après avoir invité l’entreprise par écrit à justifier de sa fiabilité et en conservant la trace de cet échange.
Bien menée, l’exclusion résiste au contrôle du juge, qui vérifie alors la réalité des manquements, l’absence d’erreur manifeste sur leur gravité et le respect du contradictoire.
Entreprises : votre passé ne vous condamne pas d’office. Un rejet fondé sur vos marchés antérieurs, sans que l’acheteur vous ait interrogé, peut être contesté en référé précontractuel avant la signature du marché. Et si l’acheteur vous sollicite, répondez concrètement : mesures correctives, organisation, encadrement.
Le cabinet Initio Avocats conseille et défend les collectivités locales et les opérateurs économiques à chaque étape de la passation et du contentieux des marchés publics.
Référence : TA Grenoble, ord. 7 septembre 2026, n° 2608808.